martes, 24 de mayo de 2016

MI PRÓXIMO NEGOCIO SERÁ UN RESGUARDO INDÍGENA


 En un Estado Social de Derecho como el colombiano es factible que se piense en la protección de todos los grupos políticos, sociales y culturales existentes, así como en los derechos que hacen que éstos sean reconocidos como tales.

En el marco de esta protección surge la consulta previa como un derecho fundamental[1] y como una herramienta con la que cuentan los indígenas y los demás grupos étnicos que existen en Colombia, para que en caso de que se adopten medidas legislativas o administrativas o se pretendan proyectos u obras dentro de su territorio, se les de la posibilidad de opinar y manifestar sus inconformidades, en aras de proteger su integridad social, cultural y económica.

Sin duda, los fundamentos[2] de este derecho y mecanismo son extensos y todos muy loables, especialmente a la luz de una Constitución Nacional como la nuestra; incluso, puede afirmarse, que a través de nuestra Corte Constitucional, dicho mecanismo amplía su cobertura y ejecución con el paso de los años, haciéndose más fuerte e impenetrable a sus opositores. Elementos como a) la buena fe, b) el debido proceso, c) la diligencia, d) la publicidad, e) el acceso a la información, son algunos de esos desarrollos que han llevado a la consulta previa a ser el mecanismo que es hoy.

Nuestros ancestros: Pijaos, Emberás, Nukak Makus, Wayús, etc., deben sentirse sumamente felices de que Colombia sea un país considerablemente respetuoso de sus dioses y sus tradiciones, y sin duda, creo que “los choali”, “los kimbus” y los “oportunistas” también se sienten enormemente agradecidos con que Colombia cuente con este maravilloso mecanismo llamado consulta previa.

Son inauditos e innumerables los casos presentados en Colombia, donde un grupo de personas decide vincularse a un resguardo indígena o decide montar uno propio[3], y debo decir: ¡es admirable la capacidad de emprendimiento de los colombianos! ¿no lo creen?

Hoy por hoy, la consulta previa es una herramienta más de negocio, tanto para los reales grupos indígenas como para los ficticios. Y es lamentable afirmar que lo que empezó como un mecanismo de garantía a los grupos tradicionales presentes en Colombia, hoy sea una forma de burla y estafa a la Nación y a los empresarios inversionistas.

Como bien saben, la Consulta debe realizarse de forma previa a cualquier obtención de licencias y permisos, debe hacerse de forma pública en todo el resguardo y es obligatoria, para que se puedan realizar obras o proyectos. Así, una persona a la cual le ha sido previamente adjudicada una zona por un contrato, debe hacer todos sus esfuerzos por negociar con un pueblo indígena presente en la zona, aún si éste no es reconocido como tal por las mismas entidades nacionales; y en dicha negociación, debe procurar que las afectaciones culturales, sociales o económicas que se causen al grupo sean mitigadas o subsanadas.

Y es en ese tipo de situaciones, donde los famosos “oportunistas” entran a formar parte del juego, dentro de sus exigencias para preservar su identidad se encuentran cosas como camionetas 4x4, y es que no cabe duda, de que el espíritu del bosque afectado por el paso de las maquinarias en el resguardo, se sentirá muy complacido al poder montar en una camioneta 4x4 (si es que eso es físicamente posible).

¿Pero qué ha fallado? ¿qué ha llevado a la existencia de manifestaciones absurdas de este tipo? A mi juicio, han sido dos los problemas. En primer lugar, la falta de seriedad de las institucionales nacionales y la carencia de mecanismos eficaces que permitan identificar los grupos étnicos que se encuentran en el territorio colombiano, o que migran hacia el territorio en determinadas épocas del año; no es posible que no haya un sistema eficaz que permita dar seguridad tanto a un empresario como al mismo resguardo, de la existencia y vigilancia que ejerce el Gobierno Nacional sobre el mismo. En igual medida, es inaceptable que el gobierno colombiano ponga como exigencia para la obtención de licencias y permisos que la consulta previa deba hacerse a grupos aún no identificados o registrados, pero que habiten en la zona, y por esta misma vía, que se les consulte a los grupos étnicos aún cuando se trata de territorios que no hacen parte del resguardo[4].

En segundo lugar, nuestra guardiana de la Constitución ha sido totalmente laxa con los casos que han llegado a su competencia, respecto de los requisitos para considerar un grupo como una comunidad indígena, no cualquiera que use tapa rabo puede ser llamado indígena. Así mismo, no ha sido clara la Corte acerca de cuales son el tipo de exigencias que se pueden hacer, ¿por qué no establecer un vinculo causal directo entre la afectación y la reparación?, de esa forma, se garantiza que la afectación directa que sufre la comunidad se vea subsanada y se evite el abuso de este derecho. En último lugar, la Corte ha argüido que se debe hacer este tipo de Consulta a las comunidades étnicas que sufran una afectación indirecta, con la obra, proyecto o decisión legislativa o administrativa. Permítanme decir que por esa vía cualquiera debería ser objeto de consulta previa.

Finalmente, debo decir que el derecho a una consulta previa es uno de los grandes logros con los que cuenta Colombia, igualmente, considero que la oportunidad de participación a las comunidades étnicas en asuntos que puedan afectarlos o sean de su interés es de absoluta importancia, aquello con lo que no estoy de acuerdo, es en el mal manejo y desarrollo que ha tenido, permitiendo que en la actualidad se presenten casos de abuso de la figura, siendo terceros quienes deban asumir las consecuencias de los mismos.



Nancy Alejandra Vera Guzmán
Centro de Estudios Integrales en Derecho
@nancyalejandrav



[1] Ver Corte Constitucional, sentencia SU-039 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[2] A través de la ley 21 de 1991, Colombia aprueba el Convenio número 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Esta ley es la promotora de las futuras regulaciones dirigidas a proteger a las comunidades étnicas.
[4] Ver Corte Constitucional, sentencia T-849 de 2014. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

miércoles, 4 de mayo de 2016

EL MONOPOLIO DE LAS TELECOMUNICACIONES Y SUS EFECTOS NOCIVOS PARA LAS PYME

Las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC), en particular las soportadas por el internet, incluyen una amplia gama de servicios que tienen un impacto crucial en el desarrollo de las PYMES. El gobierno como ente regulador debe garantizar que el mercado ofrezca el precio más bajo posible y la mejor calidad. Sin embargo, durante los últimos 10 años, el desarrollo de ésta industria ha estado encaminado hacia la creación de monopolios privados que no han podido ser regulados y han generado precios exorbitantes y calidad deficiente.   

Antonio Ca' Zorzi[1], clasifica los usos de las tecnologías de la información en genéricos y particulares. El primer uso se concentra en la comunicación escrita (e-mail, SMS, chat), la comunicación audiovisual (Telefonía fija, móvil), almacenamiento y distribución de documentos de la empresa y la búsqueda de información en Internet. Los usos particulares incluyen aquellos que dan solución a procesos internos del negocio, como las aplicaciones que facilitan la gestión financiera, las aplicaciones que sirven para el desarrollo de prototipos y manufacturas, así como las aplicaciones que permiten gestionar los stocks y planificar el suministro.

Uno de los usos más importantes de las TIC por las PYME es la promoción de  servicios y productos. La web es la mayor vitrina del mundo y un punto de contacto con potenciales clientes. De particular importancia es que en todo el  hemisferio las compras estatales están incorporando el uso de plataformas virtuales. Siendo el Estado el mayor consumidor de bienes y servicios, el manejo por parte de las PYME de estas plataformas, es indispensable para ganar acceso al mercado de compras estatales nacionales e internacionales.

De igual forma, las TIC son importantes en el comercio exterior ya que la tecnología permite procesar rápidamente documentación de aduanas para certificar origen y calidad de productos[2]. Muchas veces una documentación completa y verificable es un requisito para acceder a grandes mercados. Hoy en día estos procedimientos son casi siempre basados en una plataforma sobre Internet.

El proyecto TRZ.AR (Nuevas Tecnologías para el desarrollo de PYMES en Exportación de Carnes) en Argentina es un emblemático ejemplo del uso de las TIC en el comercio internacional. El objetivo principal del programa fue el uso de la tecnología para la  identificación y registros de animales. De esta forma,  los pequeños ganaderos podían agregar valor a su producto y eventualmente venderlo a los nichos de alto valor como la Unión Europea, ya que la trazabilidad es requisito necesario para exportar allí. Los beneficiarios del programa mostraron una mayor rentabilidad al haber podido acceder al mercado Europeo, una reducción del stock ganadero, expansión del empleo calificado y mejoras en sanidad animal, comercialización y registros[3].

El uso de las TIC también ha tenido un desarrollo especializado por sectores. Por ejemplo en la agricultura, sistemas de relevamiento meteorológico monitorean y prevén eventos climáticos. Esto permite que la agricultura de precisión ajuste las prácticas de cultivo a sus necesidades.

La importancia creciente del uso de las TIC hace que las empresas sean ávidas consumidoras de servicios de banda ancha y telefonía. Estos recursos se convierten en insumos importantes para el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas de servicios, manufactureras, agrícolas y de tecnología. Por tanto, el Gobierno, como ente regulador, debe garantizar costos bajos y calidad creciente. Sin embargo, la administración de este importante recurso se ha reducido al lucro de empresas privadas en detrimento del acceso y la calidad del servicio.

Bajo el supuesto económico que indica el perjuicio de los monopolios para la prestación de servicios de telecomunicaciones, una de las empresas más prometedoras del país, TELECOM, fue liquidada. Actores privados entraron en el mercado de las telecomunicaciones y la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) se creó con el principal objetivo de impedir que se crearan monopolios privados. Sin embargo, lo que se ha visto es una captura de la CRC por parte de sus “regulados” que se ha extendido hasta el Ministerio y la Superintendencia de Industria y Comercio[4].

La empresa Claro llegó a tener el 62% del mercado de telefonía móvil celular, seguido por Movistar con el 24%. A fines del 2012 la Contraloría General presentó un informe que criticaba la poca inversión en infraestructura para mejorar la calidad del servicio por parte del oligopolio Claro-Movistar y la inacción del Ministerio para exigirla[5].

La falta de inversión en tecnología se explica por las consecuencias de un mercado con unas pocas empresas en posición dominante y una pésima regulación estatal. En competencia se espera que los múltiples oferentes en el mercado se tecnifiquen para reducir sus costos y ofrecer precios más bajos. Sin competenciala empresas que controlan el mercado no tiene incentivos para invertir en la reducción de sus costos y el mejoramiento de su calidad. 

En el mundo entero la legislación ha liquidado monopolios o desconcentrado mercados, por sus consecuencias perversas en el establecimiento de precios altos . En  Estados Unidos el gobierno disolvió el monopolio de la standard oil company y de AT&T.  En Colombia también se previene el monopolio en el campo de la generación eléctrica con la limitación de no generar más del 25% en el mercado. Se calcula que mantener la concentración del mercado en las telecomunicaciones le ha costado al país alrededor de US2.565 millones al año en perdida de bienestar social[6].

Es absurdo pensar que un poder económico multinacional, el señor Carlos Slim, dueño de la empresa Claro, pueda ser frenado por las débiles instituciones regulatorias Colombianas. Es necesario, garantizar la competencia en el mercado de las telecomunicaciones con acciones que apunten a desconcentrar el mercado y no simplemente a disimular una supuesta competencia entre tres oferentes. 

Se intentó dar una solución al problema en mayo de 2013 con la ley antimonopolio que buscaba establecer “los mecanismos de la intervención del estado para garantizar la competencia en los mercados de servicios móviles de telecomunicaciones de voz, datos y complementarios” sin embargo, el proyecto de ley se archivó en el congreso y no ha vuelto a ponerse la situación en la mesa.

Otro punto álgido en el debate es el control por el recurso que mueve la industria de las TIC, el espacio electromagnético, que es propiedad de todos los colombianos. En junio de 2013 el gobierno adelantó una nueva subasta de espacio electromagnético que buscaba introducir la nueva tecnología 4G y ampliar los oferentes. Haciendo caso omiso a las advertencias de concentración de mercado y la necesidad de revisar los contratos de las compañías dominantes (Sentencia C-555/2013), el gobierno adelantó la subasta sin ningún tipo de medidas preventivas. De acuerdo a la Contraloría General de la Nación, fue una subasta asimétrica que sacrificó la maximización de ingresos para la nación y no incrementó la competencia del sector. La Contraloría sostiene que, en principio, se conservó el tripolio establecido en las telecomunicaciones de Colombia, de CLARO, MOVISTAR y TIGO [7].

La entidad critica la insistencia de los operadores por una mayor asignación de espectro electromagnético antes de realizar inversiones tecnológicas que permitan un uso más eficiente del recurso ya asignado. Esto se auspicia por  la subvaloración del  espacio radioeléctrico concedido, lo que provoca que sea más barato conseguir un mayor espacio radioeléctrico que invertir en nueva infraestructura para aprovechar el espacio concedido.

De esta forma, la creciente necesidad de acceso al servicio de internet y telefonía móvil, aunada a la falta de inversión en tecnología e infraestructura por parte de los operadores  ocasiona el deterioro de la calidad de los servicios. La Contraloría identifica como causas principales, la debilidad institucional en hacer cumplir los indicadores de calidad y la subvaloración histórica del espacio radioeléctrico.

Es lamentable la desidia del gobierno en uno de los recursos más importantes para el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas del país. El servicio de las telecomunicaciones tiene que mejorarse y expandirse, proceso que se entorpece por el monopolio auspiciado por el Gobierno. Los organismos de control lo advierten, el monopolio es la causa de la poca inversión en infraestructura que necesita el país. Está inhabilitando el desarrollo tecnológico del sector de las TIC que es un impulso necesario para la nueva economía digital. Es necesario que las PYME le sigan el paso a la regulación del sector para exigir mayor inversión, mejor servicio y precios competitivos.

Por: Laura Daniela Gonzalez Guerrero

Estudiante de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
Integrante del Centro de Estudios Integrales en Derecho.





[1]Antonio Ca’ Zarozi.  Las TIC en el desarrollo de la PYME Disponible en: http://pymespracticas.typepad.com/files/tic-y-pymes-en-al-final-2011.pdf
[2] Ver, Antonio Ca’Zarozi.
[3] Sebastián Galiani y Laura Jaitman. El impacto del programa TRAZ.AR en la provincia de Santa Fe, Argentina. Pag. 3. Disponible en: http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getDocument.aspx?DOCNUM=36227572
[4]Libardo Espitia. ¿Trabaja el ministro de las TIC para los monopolios? http://www.razonpublica.com/index.php/economia-y-sociedad/7117-las-comunicaciones-en-colombia-monopolios-privados-y-mal-servicio
[5]Libardo Espitia
[6] Juan Pablo Fernández. Hay que romper el monopolio de las telecomunicaciones. Disponible en: http://cedetrabajo.org/wp-content/uploads/2012/11/comunicaciones.pdf
[7] Informe de resultados de actuación especial de fiscalización, seguimiento a función de advertencia de mayo de 2013  Disponible en: http://www.contraloriagen.gov.co/documents/10136/186008126/022_AEF_SEGUIMIENTO_FADVERTENCIA_MINTIC.pdf/93bf22a5-8554-4291-bfcd-094a3189e475?version=1.0