En
el marco de esta protección surge la consulta previa como un derecho
fundamental[1] y como una herramienta con
la que cuentan los indígenas y los demás grupos étnicos que existen en
Colombia, para que en caso de que se adopten medidas legislativas o
administrativas o se pretendan proyectos u obras dentro de su territorio, se
les de la posibilidad de opinar y manifestar sus inconformidades, en aras de
proteger su integridad social, cultural y económica.
Sin
duda, los fundamentos[2]
de este derecho y mecanismo son extensos y todos muy loables, especialmente a
la luz de una Constitución Nacional como la nuestra; incluso, puede afirmarse,
que a través de nuestra Corte Constitucional, dicho mecanismo amplía su
cobertura y ejecución con el paso de los años, haciéndose más fuerte e
impenetrable a sus opositores. Elementos como a) la buena fe, b) el debido
proceso, c) la diligencia, d) la publicidad, e) el acceso a la información, son
algunos de esos desarrollos que han llevado a la consulta previa a ser el
mecanismo que es hoy.
Nuestros
ancestros: Pijaos, Emberás, Nukak Makus, Wayús, etc., deben sentirse sumamente
felices de que Colombia sea un país considerablemente respetuoso de sus dioses
y sus tradiciones, y sin duda, creo que “los choali”, “los kimbus” y los
“oportunistas” también se sienten enormemente agradecidos con que Colombia
cuente con este maravilloso mecanismo llamado consulta previa.
Son
inauditos e innumerables los casos presentados en Colombia, donde un grupo de
personas decide vincularse a un resguardo indígena o decide montar uno propio[3],
y debo decir: ¡es admirable la capacidad de emprendimiento de los colombianos!
¿no lo creen?
Hoy
por hoy, la consulta previa es una herramienta más de negocio, tanto para los
reales grupos indígenas como para los ficticios. Y es lamentable afirmar que lo
que empezó como un mecanismo de garantía a los grupos tradicionales presentes
en Colombia, hoy sea una forma de burla y estafa a la Nación y a los
empresarios inversionistas.
Como
bien saben, la Consulta debe realizarse de forma previa a cualquier obtención
de licencias y permisos, debe hacerse de forma pública en todo el resguardo y
es obligatoria, para que se puedan realizar obras o proyectos. Así, una persona
a la cual le ha sido previamente adjudicada una zona por un contrato, debe
hacer todos sus esfuerzos por negociar con un pueblo indígena presente en la
zona, aún si éste no es reconocido como tal por las mismas entidades
nacionales; y en dicha negociación, debe procurar que las afectaciones
culturales, sociales o económicas que se causen al grupo sean mitigadas o
subsanadas.
Y
es en ese tipo de situaciones, donde los famosos “oportunistas” entran a formar
parte del juego, dentro de sus exigencias para preservar su identidad se encuentran
cosas como camionetas 4x4, y es que no cabe duda, de que el espíritu del bosque
afectado por el paso de las maquinarias en el resguardo, se sentirá muy
complacido al poder montar en una camioneta 4x4 (si es que eso es físicamente
posible).
¿Pero
qué ha fallado? ¿qué ha llevado a la existencia de manifestaciones absurdas de
este tipo? A mi juicio, han sido dos los problemas. En primer lugar, la falta
de seriedad de las institucionales nacionales y la carencia de mecanismos
eficaces que permitan identificar los grupos étnicos que se encuentran en el
territorio colombiano, o que migran hacia el territorio en determinadas épocas
del año; no es posible que no haya un sistema eficaz que permita dar seguridad
tanto a un empresario como al mismo resguardo, de la existencia y vigilancia
que ejerce el Gobierno Nacional sobre el mismo. En igual medida, es inaceptable
que el gobierno colombiano ponga como exigencia para la obtención de licencias
y permisos que la consulta previa deba hacerse a grupos aún no identificados o
registrados, pero que habiten en la zona, y por esta misma vía, que se les
consulte a los grupos étnicos aún cuando se trata de territorios que no hacen
parte del resguardo[4].
En
segundo lugar, nuestra guardiana de la Constitución ha sido totalmente laxa con
los casos que han llegado a su competencia, respecto de los requisitos para considerar
un grupo como una comunidad indígena, no cualquiera que use tapa rabo puede ser
llamado indígena. Así mismo, no ha sido clara la Corte acerca de cuales son el
tipo de exigencias que se pueden hacer, ¿por qué no establecer un vinculo
causal directo entre la afectación y la reparación?, de esa forma, se garantiza
que la afectación directa que sufre la comunidad se vea subsanada y se evite el
abuso de este derecho. En último lugar, la Corte ha argüido que se debe hacer
este tipo de Consulta a las comunidades étnicas que sufran una afectación
indirecta, con la obra, proyecto o decisión legislativa o administrativa.
Permítanme decir que por esa vía cualquiera debería ser objeto de consulta previa.
Finalmente,
debo decir que el derecho a una consulta previa es uno de los grandes logros con
los que cuenta Colombia, igualmente, considero que la oportunidad de
participación a las comunidades étnicas en asuntos que puedan afectarlos o sean
de su interés es de absoluta importancia, aquello con lo que no estoy de
acuerdo, es en el mal manejo y desarrollo que ha tenido, permitiendo que en la
actualidad se presenten casos de abuso de la figura, siendo terceros quienes
deban asumir las consecuencias de los mismos.
Nancy Alejandra Vera Guzmán
Centro de Estudios Integrales en Derecho
@nancyalejandrav
[2] A través de la ley 21 de 1991, Colombia aprueba el Convenio número 169
de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Esta ley
es la promotora de las futuras regulaciones dirigidas a proteger a las
comunidades étnicas.
[3] Por mencionar algunos
de los casos, ver: http://cms.onic.org.co/2013/07/el-tiempo-22-000-falsos-indigenas-en-resguardo-de-narino/,
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-13244581
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