Nuestros fantasmas jurídicos: teoría de la reviviscencia.

Cada vez que me preguntan si creo en fantasmas sostengo firmemente que sí ¡Más aún, doy pruebas de su existencia! Millones de estrellas son en realidad solo destellos errantes de cuerpos celestes que murieron hace miles o millones de años, pero que solo hasta ahora podemos observar en razón a la distancia cósmica que nos separaba de ellas. La otra prueba irrefutable son las normas jurídicas.

La preocupación se sintió en el Ministerio de Justicia y del Derecho en la víspera de año nuevo. Claramente justificada, pues comenzábamos el 2015 sin que el derecho de petición estuviera regulado, más allá de las escuetas disposiciones constitucionales (23 y 74), los tratados internacionales y las reglas jurisprudenciales.

¿Por qué? Menester es recordar que conforme a lo establecido en la sentencia C-818/2011 los artículos 13 a 33 de la ley 1437 de 2011 fueron declarados inexequibles, toda vez que al regular y desarrollar el derecho de petición, dichas normas debían haber sido tramitadas como un proyecto de ley estatutaria. No obstante, en aquella oportunidad la Corte Constitucional consideró  pertinente diferir los efectos de dicha providencia hasta el 31 de diciembre de 2014 para que de esta manera, el Congreso tuviera el tiempo suficiente para tramitar el proyecto de ley idóneo que desarrollara el derecho constitucional de marras. Tramitado el proyecto, recibió el aval de la Corte Constitucional en la sentencia C-951/2014. Llegado el 31 de diciembre, el proyecto de ley no había sido objeto de sanción presidencial, y así empezábamos el año.

La regulación contenida en el CCAPA se había sustraído de nuestro ordenamiento jurídico desde el 31 de diciembre, pero conforme a lo establecido en el artículo 309 de dicha ley (disposición que sí se encuentra en vigencia) el C.C.A estaba derogado desde el 2 de julio de 2012. Conclusión: no había norma que regulara el derecho de petición.

La cartera ministerial acudió a la Sala de Consulta y Servicio Civil del  Consejo de Estado quien  fungió como médium en opinión del 28 de enero del presente año. Ello por cuanto aplicando la “teoría de la reviviscencia” consideró que la normativa que de momento rige el derecho de petición, es la contenida en el C.C.A (Decreto 01 de 1984), a pesar de su derogatoria expresa por parte del artículo 309 de la ley 1437/2011.

Es un problema interesante de teoría jurídica y derecho constitucional precisamente porque ni la Constitución ni la ley solucionan aquella situación que sufre la ley que ha sido derogada (ya sea expresa o tácitamente) cuando la norma que la derogó fue posteriormente declarada inexequible.

En principio, los efectos de la declaratoria de inexequibilidad son ex nunc – a diferencia de la nulidad que son ex tunc-, luego las sentencias de constitucionalidad tienen efectos hacia futuro. No habiendo solución jurídica concreta, el Consejo de Estado salió avante al problema sosteniendo que mientras no hubiera sanción presidencial del proyecto de ley estatutaria, la normativa vigente sería la contenida en el Decreto 01 de 1984 (C.C.A).

Esta inverosímil posición no es en realidad nueva, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia (antes de 1991, obrando como tribunal constitucional) ya se habían enfrentado con este mismo problema. Así, en sentencia C-501/2001 la Corte sostuvo que era principalmente un dilema de ponderación entre la supremacía constitucional y la seguridad jurídica. Optando por esta última la respuesta sería simple: no existe de momento regulación jurídica del derecho de petición. Aunque se podría pensar que no es irrazonable tal supuesto, toda vez que el derecho de petición es un derecho de aplicación inmediata y en teoría no requiere reglamentación para ser ejercido (A. 85 C.N), el Consejo de Estado consideró –siguiendo a la Corte Constitucional- que una sentencia de constitucionalidad que declara inexequible una norma puede revivir a la que ésta derogó si ello tiene como propósito “asegurar la supremacía del Texto Fundamental”. Es decir, la sentencia de constitucionalidad tuvo efectos ex tunc.

Este conjuro para revivir muertos aunque fue necesario por negligencia del Gobierno Nacional –en opinión del suscrito autor- también es bastante discutible desde la teoría constitucional, por las razones que se expresan a continuación: en primer lugar, la sentencia C-818/2011 no declaró inexequible el artículo 309 de la ley 1437, luego la teoría de la reviviscencia no aplicaba en este caso. Por otra parte la teoría de la reviviscencia no tiene asidero constitucional (al margen de que fue desarrollado unilateralmente por la Corte Constitucional) toda vez que ni la Corte, ni el Consejo de Estado  tienen la Facultad para revivir una norma jurídica que el legislador en ejercicio de la autonomía legislativa ha decidido derogar expresamente del ordenamiento jurídico. Es una clara transgresión del equilibrio de poderes, sin justificación real. Lo que hizo el Consejo de Estado llanamente fue ignorar por completo el mandato legal del artículo 309 de la ley 1437. En tercer lugar, las consecuencias de esta decisión son bastante impertinentes, puesto que ello implica que las disposiciones del Decreto 01 de 1984 sobre el derecho de petición están vigentes y por tanto son susceptibles de ser demandadas por inconstitucionalidad. Es decir, tal apartado del C.C.A es un conjunto de disposiciones muertas que revivió por obra y gracia del Consejo de Estado pero es susceptible de volver a morir; es decir, es un zombie.   

Argumentó el Consejo de Estado que se justificaba por ser una cuestión de seguridad jurídica y supremacía constitucional, pero señaló que el Decreto 01 de 1984 está vigente hasta que haya sanción presidencial del proyecto de ley estatutaria. Luego si el próximo martes el Presidente sanciona la ley, significa que a los que ejercieron ese derecho el lunes les aplica una normativa diferente a quienes ejerzan el derecho el miércoles ¡vaya seguridad jurídica!

Estos son solo algunos de los problemas que la “teoría de la reviviscencia” genera en nuestro ordenamiento positivo. Espera el suscrito autor que el Gobierno Nacional solucione la situación  de una vez por todas, mediante la sanción presidencial y que prontamente la las Altas Cortes dejen de subrogarse en funciones que no les competen.  

Jaime Andrés Nieto

Centro de Estudios Integrales de Derecho

Bogotá, febrero de2015.