martes, 21 de marzo de 2017

LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ DE PAZ


Mucho se ha discutido acerca del verdadero significado de la justicia, algunos afirman que este concepto es subjetivo, variable por los intereses, opiniones y sentimientos del Juez al momento de tomar decisiones[1]. Otros definieron la justicia en una frase, así Ghandi afirmó: “Ganamos justicia más rápidamente rindiendo justicia a la otra parte”. Al parecer la aprobación de la JEP (Jurisdicción Especial para la Paz) el pasado 13 de marzo por el Congreso de la República se dirige a rendir justicia. Uno de los principales objetivos de sus mecanismos, como el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición  (SIVJRNR) y la creación de la JEP, consiste en lograr la Justicia y la rendición de cuentas de las transgresiones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario[2] causados con ocasión del conflicto armado.

 En estos procesos la mayor tensión se produce entre las exigencias de justicia y el logro de la paz, rigidez que podría desaparecer con la presencia de estos componentes: i) el conocimiento de la verdad, ii) la obtención de reparación y iii) la judicialización.[3] Al parecer, la dirección del proceso en Colombia ha sido la correcta, partiendo de la pasada aprobación de la JEP, debido a que estos componentes se encuentran presentes, por un lado en mecanismos extrajudiciales, cuyo objetivo es esclarecer la verdad y la búsqueda de personas desaparecidas[4] y un mecanismo judicial (JEP) tendiente a la judicialización de los delitos.
La piedra angular de los mecanismos es la obtención de justicia a través de componentes de verdad, que resulta de vital importancia en tanto que se relaciona con el derecho constitucional a la administración de justicia y consiste en la materialización de la obligación internacional del Estado de investigar la comisión de delitos. Según la CIDH, tal investigación no puede constituirse en una mera formalidad, debe ser seria y con plena independencia de quiénes la conduzcan. Por el lado de las víctimas, el derecho a la verdad implica reconocer su participación dentro del proceso de juzgamiento, no solamente considerando el resarcimiento pecuniario que pudiesen obtener sino la efectividad de los derechos a la verdad y la justicia[5].
Ahora bien la JEP, para lograr los objetivos de justicia y verdad que se ha trazado debe ser imparcial, gozar de independencia, autonomía y objetividad. En este punto es crucial el papel de la Corte Constitucional, institución que se encargará de velar por la supremacía de la Constitución a lo largo del proceso (Artículo 4 C.P) y determinará la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las Leyes dictadas por el Gobierno en uso de sus facultades extraordinarias, así como ser el ente imparcial que garantizaría el cumplimiento del marco internacional de los derechos de las víctimas y asegurar su participación efectiva.[6]En este sentido nos encontramos frente a un Gobierno de los Jueces, en donde la Corte tiene el papel fundamental de mediador imparcial ante los intereses políticos que pudieran filtrarse en el proceso, prevaleciendo en sus decisiones la efectividad de los derechos y la prevalencia de la justicia. La labor titánica de la Corte es la clave para legitimar el proceso, permitiendo el acceso de las víctimas en los espacios de creación de la normativa para la paz y buscando la realización de  “una transición democráticamente legitimada”[7].
 La JEP requiere a su vez la articulación y coordinación con la Jurisdicción Indígena, la Ley 1448 de 2011, mejor conocida como Ley de víctimas y enfrentarse a lo que parece ser una de sus principales falencias, la determinación del factor de competencia personal. En ese sentido, se deben crear normas específicas que definan claramente el factor de competencia de la JEP, para evitar que los delitos cometidos con ocasión del conflicto armado escapen a otras jurisdicciones, como la militar, en la cual la imparcialidad se encuentra minada por la subordinación jerárquica.

Diana Sofía Jaramillo Gálvez.
Abogada de la Universidad del Rosario
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho CEID
Twitter: @Dsofi1990



[1]Realismo Jurídico
[2]Recuperado de:
[3]Uprimny R, Yepes M, Sanín P, Marino C, Saldarriaga E. (2006).¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia, Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. p 19, 20 y 21.
[4]Al respecto véase el documental: Nostalgia de la Luz del año 2010 dirigido por Patricio Guzmán, que narra el dilema que viven miles de hogares intentando buscar los restos de sus familiares en el desierto de Atacama en Chile.
[5]Corte Constitucional, Sentencia C 228 de 2002 de 3 de abril de 2002, Magistrados Ponentes Dr. Manuel Jose Cepeda Espinosa, Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
[6]Botero C., (2006). “Estándares internacionales y procesos de transición en Colombia”.Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. p 59.
[7]Uprimny, R., (2006). “Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano” ”.Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. p 36


sábado, 18 de marzo de 2017

La retoma de la institucionalidad en las regiones del post-acuerdo: un pulso que se está perdiendo.


En medio del proceso de desarme de la guerrilla de las FARC-EP producto del Acuerdo de Paz conseguido con el Gobierno a finales del año pasado, el país ha visto movilizarse enormes cantidades de guerrilleros que están desocupando 246 municipios en los que tenían presencia para asentarse transitoriamente en 26 veredas. Estos hechos, que en el plano socio-jurídico implican una transición de poderes locales en dichos territorios, plantean un interesante fenómeno político que vale la pena comentar.
Uno de los objetivos implícitos que debe tener el Acuerdo de Paz entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, consiste en restablecer la presencia estatal en los territorios históricamente dominados por aquel grupo guerrillero. A su vez, ello determinará la posibilidad de instaurar el orden jurídico nacional de manera efectiva entre aquellas poblaciones. Tal vez en este punto, resulta mucho más clara la noción de la “eficacia del derecho” ampliamente discutida por algunos sectores de la doctrina jurídica de occidente.
Aunque en Colombia existe un orden jurídico relativamente estable y con procedimientos concretos para determinar su validez, dicho orden no se ha aplicado históricamente en amplios sectores del país. La guerrilla de las FARC-EP no solamente fungía como principal actor armado en varios de los municipios en los que se encontraba, sino que también imponía su propio orden “jurídico” como autoridad capaz de justificar de facto su validez.
Comenzando con las “Normas de Convivencia Ciudadana”, y llegando hasta sistemas de juzgamiento por incipientes órganos colegiados, tal y como lo relatan varios estudiosos, la guerrilla de las FARC, al igual que otras agrupaciones insurgentes dictaminaron normas de conducta, mecanismos de juzgamiento y canales de resolución de pleitos entre la población civil con base en postulados normativos en su mayoría de orden consuetudinario.[1]
Ahora, sin la presencia de quienes resolvían conflictos de tierras, de familia y hasta de carácter penal, el desafío para el Estado colombiano es claro: debe ingresar con presencia institucional a dichos territorios y arrebatarle la “legalidad” a los otros grupos ilegales que amenazan con tomar el poder. La reconfiguración de los poderes locales debe dar como ganadora a la institucionalidad colombiana.
No obstante, lo anterior está lejos de suceder. De acuerdo con Ariel Ávila, investigador de Razón Pública, las zonas abandonadas por las FARC-EP han sido: i) ocupadas por el ELN, como en el sur del Chocó; ii) ocupadas por el Clan Úsuga o bandas criminales, como en el Bajo Cauca; iii) tomadas por la anarquía, causada por un vacío de poder como en el Guaviare, disparando problemas como la delincuencia, o iv) retomadas por el Estado, lo cual solo ha sucedido de manera parcial en Huila y Tolima[2].  
La institucionalidad sigue perdiendo el pulso en la reconfiguración de los poderes locales de las regiones antes dominadas por las FARC-EP. Estamos lejos de observar un orden jurídico operante de manera efectiva en todo el territorio nacional, si es que ello no resulta muy pretensioso. La solución de aquel problema debe ser el tema que más ocupe la atención nacional, pero tal vez la mejor forma de empezar aquella discusión podría ser respondiendo al creciente número de asesinatos de líderes sociales en todo el país. La sociedad civil debe reprochar dichos acontecimientos atroces y obligar a las autoridades estatales a que den una respuesta pronta y concienzuda al respecto.
Juan Manuel Martínez
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho
Twitter 



[1] Sousa Santos, Boaventura de y García Villegas, Mauricio. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Análisis socio-juridico”. Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes. 2001.  
[2] Razón Pública. “Las Zonas dejadas por las FARC” por Ariel Ávila. Consultado el 12 de feb. de 2017, disponible en web: http://www.razonpublica.com/.

jueves, 9 de febrero de 2017

Donald Trump, El Gran Dictador


El nuevo presidente de los Estados Unidos parece haber declarado una guerra a muerte a la democracia. Apenas han transcurrido quince días desde que asumió el poder y ya comenzó a erosionar a uno de los sistemas constitucionales más antiguos y sólidos del mundo. Al mejor estilo del personaje de Charles Chaplin (y, por qué no, de quien lo inspira), este “gran dictador” del siglo XXI es megalómano y despiadado. Y como siempre, América Latina se encuentra en un elevado riesgo de contagio.
El señor Trump no tiene miramientos, por ejemplo, en prohibir la entrada de todos los refugiados y de migrantes de siete países de población mayoritariamente musulmana, restricción que cobija incluso a personas que tienen residencia legal permanente en la Unión.[1] Esta “prohibición musulmana (muslim ban)” como ha sido denominada por los medios de comunicación, implica un ejercicio abierto de discriminación basada en el origen nacional, que recuerda episodios oscuros de la historia moderna en los cuales se legitimaron, a través del derecho, medidas xenófobas y racistas. Así, el veto migratorio marca un retroceso a políticas de inmigración basadas en prejuicios y con la entidad de desconocer los derechos adquiridos de los migrantes quienes, valga recordar, son seres humanos como usted o como yo.
Tampoco ha vacilado el señor Trump en dictar un decreto en el que insta a “la construcción de un muro físico”[2] en la frontera con México, en el marco de varias órdenes dirigidas a endurecer la política migratoria fronteriza, sin reparar en los costos que representaría la faraónica muralla. Igualmente, en este contexto de decisiones autocráticas, el presidente norteamericano ha optado por socavar la reforma sanitaria de su antecesor y adoptó disposiciones encaminadas a la pronta revocación de la normativa expedida por Obama y a la consolidación de un libre mercado en el ámbito de la salud.[3]
Las anteriores medidas han sido todas implementadas a través de órdenes ejecutivas (executive orders),[4] las cuales son similares a los decretos presidenciales con fuerza de ley que se expiden en el ordenamiento colombiano. Esta potestad normativa, de la cual es titular el presidente Trump, debe utilizarse (por supuesto) con respeto absoluto a la Constitución federal de los Estados Unidos. Sin embargo, el gobernante ha dictado estas órdenes (especialmente el veto migratorio en contra de los ciudadanos de países de mayoría musulmana) sin observar las garantías constitucionales y la autonomía de los demás poderes públicos.
En este sentido, a la manera del dictador de Chaplin, el nuevo mandatario no conoce de límites a la hora de ejecutar el propósito que lo obsesiona: detener los “peligrosos” inmigrantes musulmanes y a los “oportunistas” mexicanos. Por tal motivo, el señor Trump quién ha sido apodado “el presidente inconstitucional” precisamente por su desprecio hacia la Constitución, no tiene ningún asomo de vergüenza en traicionar la Carta que juró defender y atacar al togado que suspendió la ejecución de su veto migratorio, al llamarlo “supuesto juez” y calificar de “ridícula” su decisión.[5]
No obstante, la oposición del Poder Judicial a la autocracia de Trump, así como las voces que se elevan desde el Congreso y la Rama Ejecutiva, arrojan una luz de esperanza sobre las sombrías perspectivas de un país bajo el mando del “gran dictador.” En efecto, el sistema de pesos y contrapesos (checks and balances) que ha existido durante siglos en los Estados Unidos, parece haber frenado -por ahora- al presidente Trump. Este mecanismo institucional, cuyo diseño propende por limitar los poderes absolutos, es el principio que subyace al control que pueden ejercer los jueces de las órdenes ejecutivas con fuerza de ley que dicta este aspirante a dictador.
A primera vista, podría pensarse que es legítimo que Trump utilice su poder de esta manera, ya que fue elegido democráticamente, en una votación mayoritaria del Colegio Electoral que representa a los delegados de los votantes estadounidenses. Por el contrario, se debe recordar que los valores democráticos no se agotan únicamente en ganar una elección por mayoría de votos. La democracia implica el respeto a las leyes, la protección de las libertades de expresión, prensa, reunión, asociación y movilización, así como el respeto por los derechos de las minorías y por las competencias de los demás poderes del Estado. La democracia no puede ser, simplemente, la elección popular de un dictador.
Por ahora, la historia del veto migratorio a los nacionales de países de mayoría musulmana tiene un final feliz con la suspensión temporal de la orden ejecutiva que la autorizaba. Sin embargo, todo parece indicar que la batalla de Trump contra la democracia y la Constitución, apenas comienza.

Santiago Cabana G.
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho
Twitter: @santiagocabanag

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domingo, 4 de diciembre de 2016


EL ABSTENCIONISMO, LA DESINFORMACIÓN Y EL DESINTERÉS LOS PROTAGONISTAS DE ESTAS ÚLTIMAS VOTACIONES. 


En el 2016,  el pueblo ha decidido asuntos de gran importancia alrededor del mundo como lo son: la salida del Reino Unido de la Unión Europea, la aprobación del Acuerdo de Paz entre el Gobierno de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), y por último, la elección del nuevo presidente de Estados Unidos para los próximos 4 años. Todos estos acontecimientos han generado en la mayoría de los jóvenes indignación y tristeza por los resultados de las votaciones, porque el absentismo, la desinformación y el desinterés en los votantes predominó. Por lo tanto, en los últimos días se ha llegado a cuestionar si la democracia está en decadencia.
La democracia es entendida como aquel sistema que permite organizar a un conjunto de individuos, en el cual el poder no reside en una sola persona, sino que se distribuye entre todos los ciudadanos. En consecuencia, las decisiones se toman según la opinión de la mayoría que se  manifiesta a través de su voto.[1] Frente a este concepto, surgen varias preguntas ¿se materializa la democracia cuando el ausentismo es el que sobresale en las urnas? O, ¿es democracia aquellas decisiones que se adoptan sin tener la suficiente información sobre lo que se está votando?, y finalmente, ¿se garantiza el sistema democrático cuando se otorga información incompleta al votante?
El 23 de junio de 2016 los ciudadanos de Reino Unido decidieron no continuar siendo parte de la Unión Europea. Según estadísticas realizadas por el periódico BBC-mundo, “los jóvenes del Reino Unido votaron a favor de permanecer en la Unión Europea, mientras que los más viejos decidieron la salida”[2]. El 75% de los ciudadanos de entre los 18 y 24 años votó por la permanencia, lo que demostró su deseo de quedarse en el bloque europeo. Además, según información oficial del periódico BBC los más indignados por la decisión adoptada, fueron los jóvenes, quienes manifestaron su molestia mediante diversas redes sociales. [3] La principal crítica que se le hace a esta votación es que muchos votaron sin entender las consecuencias que le traería a su país abandonar la Unión Europea, y su desinterés por investigar y averiguar sobre el tema.
Por otra parte, el 2 de octubre de 2016, en Colombia se realizó una de las votaciones más trascendentales en su historia, el pueblo colombiano dijo: “No, al plebiscito por la Paz”. Esta votación ha causado diversas críticas, entre las que se encuentran que, sólo el 37 % de los ciudadanos acudieron a las urnas a ejercer su derecho al voto. Además, Juan Carlos Vélez, gerente de la campaña del “No” en el plebiscito, señaló que dicha campaña se hizo basada en mensajes de rabia compartidos en redes sociales y pensados para cada estrato social; de tal forma, que “se dejaron de explicar los acuerdos para que se centrará el mensaje en la indignación”[4]Lo anterior permitiría inferir que, se adoptaron medidas que lograron la desinformación de los Acuerdos de Paz y que mucha gente votara engañada y sin tener pleno conocimiento sobre el contenido de los mismos.
Por último, en relación con las votaciones de Estados Unidos se decidió que Donald Trump fuese el nuevo presidente hasta el año 2020, a pesar de que, las principales encuestas y los análisis de estadísticas daban más del 70% las probabilidades de ganar a la candidata demócrata Hillary Clinton[5]. Según la webstadisticbrain, la principal causa de los resultados de esta votación fue el abstencionismo, ya que únicamente votó el 55,6% de la población que se encontraba en condiciones de votar[6].
Lo anterior demuestra cómo el abstencionismo, la desinformación y el desinterés de los ciudadanos por ser parte de las decisiones que los afectan, fueron los protagonistas de las votaciones realizadas en el 2016. Además, sin duda, los desenlaces de estas elecciones dieron resultados completamente distintos a como se proyectaron en las encuestas. Por lo tanto, en los últimos días, el pueblo  se ha cuestionado lo siguiente, ¿estas votaciones implicaron una derrota a la democracia?
Para responder el interrogante, es importante señalar que, la democracia está en decadencia no porque se hayan adoptado decisiones no esperadas, sino porque estas votaciones no demuestran la participación de la mayoría, y además, porque la gente votó desinformada sobre las consecuencias y el contenido de lo que estaba votando. Para llegar a alcanzar una verdadera democracia, se hace necesario que los ciudadanos sean conscientes de lo valioso que es ejercer el derecho al voto y sean parte de aquellas decisiones que los pueden afectar y no esperar que otros decidan su futuro. Asimismo, no basta ejercer el derecho al voto, sino que éste se realice de manera sensata, y por lo tanto, se tenga un pleno conocimiento sobre lo que se está votando.   
A través de escrito sólo espero que, en las próximas elecciones que se decida la Paz de un país, la elección de un presidente durante los próximos 4 años o la salida de un país de una organización internacional, vote más del 70% de la población que está habilitada para votar, e igualmente, que se informen sobre las consecuencias que podría implicar su voto. No todos los países otorgan la oportunidad a los ciudadanos de cambiar el rumbo de su país a través de un voto, por lo tanto, seamos parte de estas decisiones. ¡Sin duda, esto permitirá alcanzar una verdadera democracia!


Sara Milena Núñez Aldana
Estudiante de Jurisprudencia de la universidad del Rosario
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho
Twitter: @Nuezsara



[1]Autores: Julián Pérez Porto y Ana Gardey. Publicado: 2008. Actualizado: 2012.
Definicion.de: Concepto de democracia (http://definicion.de/democracia/)
Lee todo en: Concepto de democracia - Definición, Significado y Qué es http://definicion.de/democracia/#ixzz4Pq1xRiHf
[2]http://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-36616760 Visto el 12 de noviembre de 2016 a las 6:36 pm
[3]http://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-36622229 Título de la noticia La ira de los jóvenes por la salida de Reino Unido de la Unión Europea: "Hemos perdido el derecho a vivir y trabajar en 27 países" Visto el 12 de noviembre de 2016 a las 6:36 pm
[4]http://www.elpais.com.co/elpais/colombia/proceso-paz/noticias/polemicas-revelaciones-juan-carlos-velezpromotor-sobre-plebiscito. Título de la noticia: Las polémicas revelaciones de promotor del No sobre estrategia en el plebiscito. Visto el 12 de noviembre a las 7:46 pm
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jueves, 1 de diciembre de 2016


El carrusel ¿Un juego de niños o un juego de “vivos”? 

La contratación pública en Colombia tiene como eje central lograr el cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos. Es por ello que la normativa que regula el tema, ha tratado de establecer una serie de principios que permean la actividad contractual, dentro de los cuales se encuentra el de imparcialidad, así como una serie de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, las cuales se caracterizan porque no solo son aplicables a las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino, que por vía del artículo 13 de la ley 1150 de 2007, también son aplicables a las entidades exceptuadas de tal régimen.
En este sentido, resulta bastante cuestionable que se presenten situaciones como las que hoy agobian al sector salud en el departamento de Antioquía, ya que existe un carrusel de contratación estructurado por una red de amigos y por una serie de lazos familiares que manejan la actividad contractual de los principales hospitales de la región.
Tal carrusel es evidente en circunstancias tales como que el gerente del Hospital General de Medellín, oriundo del municipio de Girardota, designó a un Concejal de tal municipio como auditor médico de dicho hospital, frente a lo cual surgen dos interrogantes ¿Acaso un servidor público que actualmente se encuentra ejerciendo su cargo de Concejal puede contratar con el Estado? o ¿Un servidor público puede recibir una doble asignación del tesoro público? Pues la respuesta a esos interrogantes implica tener en cuenta que el literal f) del numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993 establece que aquellos sujetos que sean servidores públicos estarán incursos en una de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar con el Estado y frente al segundo interrogante, nadie puede desconocer que existe una prohibición constitucional estipulada en el artículo 128 que prohíbe que los servidores públicos reciban una doble asignación por parte del tesoro público, salvo ciertas excepciones, así pues la Corte Constitucional vía jurisprudencial ha señalado que:
[E] l bien jurídico constitucional tutelado por los artículos 128 de la C.P. y 19 de la ley 4ª de 1992, que lo desarrolla, es la moralidad administrativa, considerada en el ámbito propio de la función pública y, por tanto, la asignación -comprendida como toda remuneración, sueldo, honorarios, mesada pensional- recibida de forma periódica, debe entenderse respecto de quienes desempeñan empleos públicos[1]”.
Por lo tanto se puede deducirquetanto las causales de inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley como la prohibición constitucional de doble asignación a cargo del tesoro público, tiene una razón de ser, pues buscan la materialización de ciertos principios como la imparcialidad que tiene como objetivo que las autoridades actúen teniendo en cuenta las finalidades estatales y sin favorecer a las personaspor aspectos de tipo subjetivo, o el principio de moralidad administrativa que se refiere a que la actividad administrativa debe realizarse conforme al ordenamiento jurídico y garantizando el cumplimiento de las funciones públicas para lograr la satisfacción del interés general. Lo anterior demuestra que son principios que hay que tener en cuenta a la hora de adelantar los procesos contractuales.
Además, como si lo anterior fuera poco, el carrusel de contratación también es evidente en otras situaciones tales como que el actual gerente del Hospital General de Medellín, el señor Jesús Eugenio Bustamante desde el año 2010 al 2012 se desempeñó como asesor externo del Hospital de Puerto Berrio, luego, desde el 2013 hasta principios del 2016 fue gerente del Hospital de Turbo, y que durante esos cargos tuvo como asesor jurídico al señor Juan Fernando Londoño Ruíz, que a su vez tienen familiares en las juntas directivas de los hospitales[2].
Lo anterior permite hacer una reflexión, en la medida que los servidores públicos no solo requieren conocer la normatividad y tener capacitaciones en materia de contratación estatal, sino que es completamente necesario que se genere una cultura, en la que los servidores públicos sean conscientes que la contratación estatal es una herramienta para alcanzar los fines estatales y para contribuir al desarrollo de una mejor sociedad y no para alcanzar interés particulares, pues esta no puede ser entendida como un medio de diversión giratoria compuesto por redes de amigos y familia, sino que esta debe ser entendida como una de las formas de alcanzar el interés general.


Luisa Fernanda Zorro Miranda
Estudiante de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
Miembro del Centro de Estudios Integrales del Derecho


[1] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 066 de 2010. MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
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lunes, 14 de noviembre de 2016


EL  REPLANTEAMIENTO DE LAS
HORAS NOCTURNAS:


Actualmente,  Colombia  transita hacia un panorama alentador para los trabajadores, dada la aprobación en segundo debate del Proyecto de ley referente a la remuneración de las horas extra nocturnas. Esta remuneración tiene como antecedente la reforma adoptada durante el gobierno Uribe  a través de la ley 789 del 27 de Diciembre de 2002  por medio de la cual entre muchas otras disposiciones se contemplaba el recargo del pago del 35% adicional a la hora diurna ordinaria en los horarios de 10:00 pm a 6:00 am .

Con la iniciativa del Congresista Oscar de Jesús Hurtado se busca dar reversa a la ley 789 de 2002, con el fin de modificar  y considerar como horario nocturno, el tiempo comprendido entre las 8:00 pm  y 6:00 am. A su vez, para el trabajo de los  domingos y festivos se busca remunerar con un recargo del 100 %  de la hora diurna.

Ahora bien, es importante evaluar la operatividad de la ley 789 de 2002, la cual entre los variados temas que regulaba implicaba la posibilidad de reducir los costos laborales y de fomentar la creación de empleos por parte de las empresas. Sin embargo, no hubo un seguimiento a la operatividad ni a las cifras de empleos generados a partir de esta ley, lo cual deja en tela de juicio su efectividad, ya que las empresas no se vieron incentivadas a contratar más personal, pues ya contaban con la mano de obra suficiente.

Quizás en su momento la ley se planteó con muy buenas intenciones pero mientras buscó ser una ley proempleo desmejoró el pago de los trabajadores, siendo de esta manera regresiva en el pago de los aportes de la seguridad social, especialmente frente al tema pensional. Igualmente, esta reforma abrió la posibilidad al empleador y al trabajador de acordar jornadas laborales de hasta 10 horas al día sin el pago de recargo, claro está “siempre y cuando” no se excedan las 48 horas semanales.

Por su parte, no se puede olvidar que el derecho laboral es proteccionista frente al trabajador, en la medida en que reconoce la asimetrías existentes entre los empleadores (que son las dueños del capital) y los empleados (que son la parte débil al encontrarse subordinados a las ordenes y dependientes económicamente de los empleadores). Desde esta perspectiva se debe dar un apalancamiento a políticas públicas y normativas que permitan la mejora de los derechos amparados constitucionalmente.

Volviendo al escenario de la iniciativa actual, la propuesta del cambio se evidenció desde la segunda campaña presidencial del Presidente Juan Manuel Santos, quien incluyó dentro de  sus promesas la posibilidad de “volver al recargo que tenían que pagar los empleadores por las horas extra antes de la ley 789 de 2002”.[1] Sin duda, el apoyo del Presidente permitió que se  abriera el debate por parte del gobierno para la creación del Proyecto de ley.

A partir de este panorama, es importante resaltar que la actual Ministra de Trabajo, Clara López, ha manifestado que “esta es una iniciativa social que beneficia a la clase trabajadora”. [2]  Punto de vista que busca proteger más al trabajador al retribuir con un pago mayor su labor dentro del período de tiempo previamente mencionado, lo cual en últimas va a interferir en el pago de las prestaciones de seguridad social,  pero especialmente va a tener gran incidencia en la liquidación de la  futura pensión del trabajador.

Pese a este panorama, desde la  aprobación en segundo debate, existen sectores opositores en los que se encuentran: Gremios como la Asociación Nacional de Exportadores (ANALDEX), la Asociación Nacional de Empresarios (ANDI) y la Federación Nacional del Comercio (FENALCO)[3] Sus razones aluden a la posible falta de interés por parte de inversionistas extranjeros, lo cual límita el amplio mundo de características  que son contempladas por los inversionistas, como lo es el proceso de paz por el que atraviesa el país, los incentivos tributarios para las nuevas empresas, la riqueza del país, las barreras de entrada, los riesgos de la inversión,  entre otros.

Finalmente, dadas estas reflexiones, al replantear los horarios para generar el pago de recargos extras a favor del trabajador se les garantizan mejores condiciones laborales que aunque afecten el bolsillo  de los empleadores, debe ser el eje central del gobierno. Ahora bien, aunque aún faltan dos debates para la sanción presidencial es importante que se tomen medidas de protección de los derechos laborales. A su vez, es indispensable que se evalúe la operatividad de la ley 789 y si es el caso de la nueva regulación.


Mónica Mojica Buitrago
Abogada Universidad del Rosario
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho (CEID)
Twitter: @MonicaMojicaB



[3]  El espectador, Estos son los que se oponen a que las horas extras empiecen a las 8:00 pm. Recuperado de:
[1] Dinero, costo horas extra para empresas colombianas.  Recuperado de: http://www.dinero.com/edicion-impresa/editorial/articulo/costo-horas-extra-para-empresas-colombianas/200617
[2]  El espectador, Revive pago de horas extras dominicales y festivos. Recuperado de:
http://www.elespectador.com/noticias/politica/revive-pago-de-horas-extras-dominicales-y-festivos-articulo-638110
http://www.elespectador.com/noticias/economia/estos-son-los-se-oponen-horas-extras-empiecen-800-pm-articulo-664019